1  关于兴奋剂控制的理念
    不同的兴奋剂控制理念，决定不同的反兴奋剂机制。兴奋剂的滥用，最大的危害是与体育公平竞赛的理念相违背，也背离了体育的根本目的。从法律的角度来看，如果兴奋剂的滥用导致的公共健康问题，使反兴奋剂斗争因公共健康保护的需要而超出了体育界行业自律范畴，那就足以使反兴奋剂问题成为一个法律控制问题。
    就这一点而言，整个欧洲在反兴奋剂斗争需要政府参与的问题上认识一致，而且是世界上最早就反兴奋剂问题进行立法的地区。法国、意大利和芬兰在反兴奋剂实践中，都十分注重从保护公众健康的角度出发建立反兴奋剂的机构与措施。法国、意大利都已制定了专门的反兴奋剂立法，芬兰也刚刚修订了刑法，对兴奋剂犯罪作了专门规定。也正是基于这种理念，欧洲理事会部长委员会于2000年通过的《关于国家立法反对兴奋剂交易普遍适用原则的建议》指出：反对兴奋剂交易的立法与反毒品的法律没有本质的区别。主张政府在反兴奋剂斗争中起积极作用。包括我国在内的２９国参加的第二届国际反兴奋剂政府间顾问团会议上达成的《奥斯陆反兴奋剂宣言》重申了这一重要信念：在反兴奋剂斗争中需要强有力的政府领导和政府行为。
    我国的兴奋剂问题，虽然不像发达国家那么严重，但也有愈演愈烈的趋势。同时还应看到，兴奋剂问题已不仅仅局限在竞技活动中，已有向社会上扩散的趋势。由于现实生活中存在着一个兴奋剂需求市场，客观上又缺乏一个对兴奋剂生产、销售环节进行控制的法律机制，使得生产、贩卖兴奋剂的活动失于控制。为了保护运动员及社会公众的身心健康，为了维护体育竞赛秩序和国家形象，也为了切实履行我国在申办2008年奥运会时向国际社会所作的承诺，我国就反兴奋剂问题进行专门立法是十分必要的。在此背景下，我国于2002年公布了《反兴奋剂条例》。特别值得一提的是，该条例在立法宗旨上不仅包括维护体育的公平竞争原则，还特别强调站在保护公众的身心健康的角度进行反兴奋剂斗争。另外，从政治层面考虑，反兴奋剂立法对我国的意义还不仅限于此。她还是我国回击国际反华势力污蔑的有力武器。曾几何时，一些西方反华势力也企图借我国在国际体育赛事上出现的少数孤立的兴奋剂事件，影射、攻击我国政府。而《反兴奋剂条例》的出台，使我国成为国际上少数几个专门就反兴奋剂问题进行立法的国家，旗帜鲜明地表明了我国政府关爱国民健康的态度，更彰显出我国政府是一个负责任的政府的良好形象。我国《反兴奋剂条例》在国际体育界引起了很好的反响，也有力地回击了企图利用兴奋剂问题污蔑我国的西方反华势力。实践表明，《反兴奋剂条例》的颁布，还提升了我国体育界在国际反兴奋剂领域的地位，在国际上引起了良好的反响。
2  关于反兴奋剂的机构及其作用
    从欧洲的实践来看，法、意、芬三国都设有专门的反兴奋剂机构，但是他们的反兴奋剂机构的性质不尽相同，职能也不尽一致。
2.1  法国的反兴奋剂机构及其作用
    法国专门的反兴奋剂机构是“预防和反对兴奋剂委员会”（以下简称“反兴奋剂委员会”）。该委员会的性质非常特殊，它独立于政府之外，也不属于行政法院，但它是一个国家公权机构，其经费来自于国民议会，并直接对国民议会负责。当事人对该委员会的处罚决定不服，可以向行政法院提起诉讼。因此，在法国，反兴奋剂委员会是代表国家干预反兴奋剂斗争的，它行使的是国家权力。除该委员会外，代表国家行使反兴奋剂职权的还有政府体育行政部门，其职能主要是领导兴奋剂检测工作（比如决定何时、由何人、在何地进行兴奋剂检测等），帮助兴奋剂使用者恢复健康和进行反兴奋剂宣传教育等。
2.2  意大利的反兴奋剂机构及其作用
    意大利专门的反兴奋剂机构是“监视检查兴奋剂与在体育活动中保护健康委员会”（以下简称检保委员会）。该委员会设在卫生部，其组织和运行由卫生部长与文化遗产部长协商并征求议会的意见后，以法令确定。该委员会具体职能包括：确定兴奋剂药物的名单和等级，并建议卫生部、文化部以法令公布；确定反兴奋剂检查的案例、标准和方法；实施反兴奋剂和保护健康检查；代表政府进行国际合作；制定反兴奋剂方面的研究计划和开展反兴奋剂教育。意大利没有体育部，其奥委会实际上行使了部分的体育部的职能。具体到反兴奋剂工作，其职能有三：其一是依法向检保委员会提供经费；其二是认可兴奋剂检测采样的医生资格；其三是进行各种兴奋剂检查。
2.3  芬兰的反兴奋剂机构及其作用
    芬兰专门的反兴奋剂机构是“反兴奋剂委员会”。与法国、意大利不同的是，芬兰的反兴奋剂委员会不是国家机构，而是典型的协会组织。该委员会的经费由教育部根据其工作业绩的好坏来提供（芬兰也没有专门的体育部，体育行政职能由教育部承担），但委员会有权自行支配经费，并独立于政府之外开展工作。可以说，芬兰反兴奋剂委员会是接受政府的委托行使反兴奋剂职能的协会组织。其主要职责是制定反兴奋剂规则，管理反兴奋剂官员。具体包括：制定兴奋剂检测的规程、认可兴奋剂检测机构和兴奋剂检测人员的资格等。与法国不同，在芬兰，当事人对反兴奋剂委员会的决定不能提起行政诉讼。
2.4  从国外的经验看我国的反兴奋剂工作机构设置
    法国是一个行政法比较发达的国家，在社会管理中特别强调国家的作用，反映在反兴奋剂斗争中就比较强调国家干预。具体体现在：首先，在法国，作为国家机构的反兴奋剂委员会可以予以改变或者否决体育协会对运动员所作出的处罚决定；其次，反兴奋剂委员会有权对使用兴奋剂的、不属于任何体育协会的运动员和在法国的外国运动员进行处罚；再次，当事人对反兴奋剂委员会的处罚决定不服的，可以向法国行政法院提起诉讼；最后，在法国，所有的兴奋剂检测官员都必须是经过国家认可的人员。
    意大利则不一样，意大利的检保委员会也是国家公权机关，也代表国家进行反兴奋剂斗争，但它在反兴奋剂中的使命仅限于制定反兴奋剂的各种规范以及促进反兴奋剂的研究和教育。在意大利，当事人对体育组织的处罚决定只能通过体育仲裁获得民间救济。因此，在意大利对使用兴奋剂的处罚完全是一个体育界内部的行业管理问题。即使对于反兴奋剂人员的资格认定等事宜，也是委托奥委会管理，国家并不直接干预。在意大利的反兴奋剂斗争中，国家干预的程度较之法国要弱得多。
    三国相比，芬兰的国家干预的成分最少。芬兰是一个多协会国家，非政府组织在社会管理中扮演着重要角色，反兴奋剂领域也不例外。芬兰反兴奋剂委员会是一个非政府的协会组织，它负责制定反兴奋剂斗争所需的各种规范，认定兴奋剂检测官员资格等事务。当事人也不得对反兴奋剂委员会的行为提起行政诉讼。对兴奋剂使用者的处罚也是由体育组织自行决定；当事人不服的，只能通过体育仲裁来解决争端。芬兰的反兴奋剂斗争实践中，国家干预的程度较之意大利更小。在对使用兴奋剂的控制方面，几乎没有什么国家干预。
    从国际反兴奋剂斗争的实践来看，加强政府领导对反兴奋剂斗争是十分必要的，但对怎样通过强有力的政府行为来推进反兴奋剂斗争，应该在借鉴国外经验的基础上，结合一国的实际来决定。法国模式有利于依靠强有力的国家行为推进反兴奋剂斗争，但也有其不足：第一，国家直接干预社会组织的自律性管理行为，不一定有利于发挥社会组织的积极作用；第二，对兴奋剂使用者的处罚以及兴奋剂检测的规范等方面的事宜都由国家权力直接干预，这与世界通行作法有一定的区别，也与国际体育组织的主张有一定距离。况且，我国是统一的社会主义法治国家，实行“一府两院”的国家组织原则，行政权属于政府，在政府之外设立管理社会事务的行政性质的国家机构也不大现实。芬兰模式是典型的“小政府、大社会”的模式，强调社会中介组织对管理社会事务的作用。这种模式的也有其局限性：一是这种模式需要有良好的法律环境和社会氛围，尤其是成熟的规范社会中介组织的立法，以及依靠社会中介组织管理社会公共事务的氛围；二是反兴奋剂斗争是一项需要强有力领导的事业，其中涉及立法和审批事项等。这些事务由我国目前尚未发育成熟的社会中介组织来承担，可能有一定的困难。意大利模式在一定程度上强调了国家在反兴奋剂斗争中的地位与作用，也较重视发挥社会组织在反兴奋剂斗争中的作用，基本上体现了国家与社会在社会事务管理的相互协调。但是，意大利模式也并未完全恰如其分地合理配置政府与社会组织在反兴奋剂斗争中的职能。因为意大利政府在反兴奋剂斗争中仅仅保留了很有限的权力，即制定反兴奋剂规范等抽象行政行为的权力，具体行政管理职权特别是带有行政许可性质的权力都交给了社会组织，这实际上使社会组织在反兴奋剂斗争中起主导作用，政府的作用受到局限，很难充分发挥政府在反兴奋剂斗争中的强有力的领导作用。
    从我国的实际情况来看，有关社会中介组织的法律规范还不完善，特别是对社会中介组织进行有效规制的法律还很缺乏，短期内由社会组织管理社会事务，完全取代行政机关包揽社会事务的管理职能还不可能，社会组织对社会事务的管理职能只能作为政府管理的一个补充而存在。另一方面，我们有着健全的行政管理体系：体育行政部门完全有力量代表国家承担体育领域的兴奋剂控制职能，医药卫生行政部门、海关和工商行政部门可以在各自的职责范围内协助作好生产、进口、运输等环节的兴奋剂控制工作。因此，我国的《反兴奋剂条例》规定，由体育行政部门负责反兴奋剂事务的管理工作，其他有关部门在各自职责范围内负责反兴奋剂工作。
    我国的反兴奋剂立法体现了政府与体育组织在反兴奋剂斗争中的一种平衡。首先，对体育界不能通过行业管理加以解决，又关乎社会公共利益的问题，规定由政府承担起管理责任，以直接介入的方式加以调控；其次，出于社会公共利益的考虑，规定政府可以通过对体育组织实施管理的方式，间接使体育组织的自治管理事务符合政府公共管理的政策目标；最后，充分尊重体育组织的自治，对体育组织通过行业规范能够解决的问题，政府并不介入。可以说我国的反兴奋剂工作既强调政府的积极作用，又保持了体育界必要的独立性与自主性。
3  关于使用兴奋剂的法律后果
    对兴奋剂使用者应当给予怎样的处罚才是恰如其分的，一直是反兴奋剂斗争中的一个颇具争议的问题。问题的关键在于，使用兴奋剂是否属于应由法律予以惩戒的行为。
3.1  个人使用兴奋剂行为的处理及其争议性质
    在多数国家，法律倾向于不干涉当事人使用兴奋剂的行为，既不给予刑事处罚也不给予行政处罚。但是这种行为违背了体育运动的宗旨，破坏了公平竞争的原则，损害了对体育运动的基本道德规范，因此是体育纪律所不能容忍的。绝大多数国家都倾向于由体育组织对在体育运动中使用兴奋剂的运动员依据体育纪律给予处罚。体育组织对使用兴奋剂运动员的法定处罚种类，包括两种：罚款和禁赛。从法、意、芬三国的实践来看，罚款并不是一种普遍采用的处罚，而更多地是使用禁赛的处罚。禁赛的期限从几个月到终身禁赛不等。
3.2  国外立法对使用兴奋剂行为处罚的救济——体育仲裁
    由于体育组织对运动员的处罚涉及运动员的经济利益甚至工作权利，因此，如何对体育组织的内部管理行为实施合法性监督，保障运动员的合法权益是法律不可回避的问题。
    从国外的情况来看，有的国家采取直接监督的模式，有的国家则采取间接监督的模式。法国法律对体育组织在反兴奋剂斗争中的监督主要有：一是直接规定体育协会对使用兴奋剂的成员必须制定惩戒诉讼程序和在尊重辩护权条件下的惩戒措施的条款；二是直接规定体育协会对运动员进行处罚必须在规定的期限内完成；三是规定体育协会对使用兴奋剂的运动员可以采取的最严厉的处罚是终身禁赛；四是直接干预体育协会对运动员的处罚决定，包括行政救济和司法救济。法国模式的优点是能够通过强有力的国家行为对体育组织进行合法性监督，既能督促体育组织履行反兴奋剂的职责，又能保护运动员的合法权益。其缺点则是国家直接介入体育组织的行业管理，有干涉社会中介组织独立性之嫌。同时，既然法律并不追究当事人使用兴奋剂的责任，而行政法院又对使用兴奋剂的当事人应受怎样的处罚进行审理似乎也值得商榷。
    在意大利和芬兰，使用兴奋剂的运动员都是由体育组织进行处罚，法律对此并不加干涉。为了保护运动员的合法权益，两国都设有体育仲裁法庭。凡有争议的兴奋剂案件，可以通过体育仲裁来加以解决。可以想见，体育组织的处罚决定可能超出体育纪律所管辖的范围，或者其所依据的体育纪律或作出的处罚决定可能违反法律规定，所以，不应完全排除国家对体育组织的处罚行为进行司法审查。这就必须协调好体育仲裁和普通民事诉讼之间的关系。
3.3  建立体育仲裁制度应注意的问题
    目前我国发生的体育争议绝大多数是由体育界组织内部加以解决的，司法基本不介入体育争议的解决。对使用兴奋剂的运动员的处罚问题，由体育组织通过体育纪律来解决是符合我国目前的实际情况的。我国的《反兴奋剂条例》就作了这样的处理。同时，也应该注意到，为了防止体育组织滥用权利，对被处罚的运动员，应通过适当的方式提供获得救济的权利。救济的渠道无非是两种，一是公力救济，二是非公力救济。由于体育组织是民间机构，其职能是通过其章程的规定而产生，属于行业自律管理的性质，因而，对体育组织的处罚决定，不宜通过行政审查甚至司法审查的方式进行救济。国家对体育组织处罚决定的救济，最好限于对体育组织章程以及体育纪律进行合法性审查。对体育组织的处罚决定是否正确，仍然应该像意大利和芬兰那样，在体育界内部通过非公力救济性质的仲裁的方式加以解决为宜。由于体育竞技活动本身有较强的专业性和技术性，而且有其独立的规则体系，因此，许多国家都是在民商事仲裁机制之外建立独立的体育仲裁机制。目前在瑞士已经建立了国际体育仲裁法庭，对国际体育纠纷进行仲裁。我国《体育法》虽然已明确规定，体育纠纷由体育仲裁机构负责调解、仲裁，但由于相应的配套法规尚未建立起来，体育仲裁制度一直未得以建立。我国的《反兴奋剂条例》对兴奋剂案件的处理也规定了仲裁制度，但要真正法制化、规范化，还是要纳入到我国的体育仲裁制度中统一加以考虑。
    建立体育仲裁制度要注意处理好两个关系。一是体育仲裁与普通仲裁及法院诉讼之间的关系，二是国内的体育仲裁与国际体育仲裁的关系。
    在丹麦，体育仲裁与民事诉讼之间的关系也比较特别，从技术上来讲，所有体育仲裁机构处理的案件，当事人实际上都是可以向民事法院提起诉讼的，即使已经体育仲裁机构裁决也不例外。这种制度没有将体育仲裁与普通法院的诉讼做区分，有可能使案件在体育仲裁与法院诉讼之间来回旅行，从而起不到体育仲裁应有的作用。丹麦对体育仲裁机构与民事法院的管辖权不加区分的做法在我国是不足取的。首先是丹麦的协会比较发达，协会在管理社会事务方面有较高的权威，人们对协会处理体育争议的信任程度很高，因此体育仲裁与法院诉讼之间产生摩擦的可能性较小。其次是丹麦的协会只是体育活动的组织管理者，在具体的体育活动中不是利益当事人，在处理体育活动中发生的争议的中立性能得到认同。而我国的体育协会则与丹麦有很大的不同，不仅历史较短，权威不够，而且还在不同程度上在许多体育活动中有一些利益关系。如果实行丹麦那样的制度，恐怕多数体育仲裁案件都又会回到法院，这将使体育仲裁形同虚设。而且，丹麦的体育仲裁体制，与我国《仲裁法》的规定不一致，在我国只要仲裁协议有效，仲裁有排斥诉讼的效力，仅仲裁裁决应在法定范围内受司法监督。因此，我国要搞体育仲裁制度，首先要厘清体育仲裁与法院诉讼之间的关系，要按照我国《仲裁法》的规定维持体育仲裁的独立性，同时要界定清楚体育仲裁可仲裁的范围是什么，其特殊性究竟在哪里。
    要搞体育仲裁制度还要正确处理国内体育仲裁与国际体育仲裁之间的关系。目前国际奥委会已经在瑞士洛桑设立了国际体育仲裁法庭，负责受理奥林匹克运动范围内的体育争议，各国奥委会和各单项运动项目体育协会都是国际奥林匹克运动的成员，因此对各国体育仲裁机构处理的案件，有不少可能会上诉到国际体育仲裁法庭中去。而各国的体育规则与国际体育规则可能不尽一致，这可能导致国内体育仲裁与国际体育仲裁之间产生一些冲突。仲裁本来是争议双方当事人基于自愿，共同选择的一种争议解决方式。因此，仲裁具有独立性，实行的是“一裁终局”的原则，不应该有审级之分。对体育仲裁的这种特殊情况应该如何处理也应该作深入研究。
4  关于兴奋剂药源管理的法律控制
    如果说使用兴奋剂是当事人处置自己身体的行为的话，那么给他人提供兴奋剂则是一种伤害他人健康和生命的行为，不能为社会和法律所容忍。所以对向他人提供兴奋剂的行为，尤其是对贩卖兴奋剂的行为，法国、意大利、芬兰的法律均规定了相应惩戒。
4.1  国外对非法提供兴奋剂的刑事处分
    法国现行的反兴奋剂立法已经是他们的第三部反兴奋剂立法。该法与前两部立法相比，最大特点就是增加了向他人提供兴奋剂的行为的刑事责任条款。意大利的反兴奋剂立法是于2000年颁布的，其关于法律责任的规定主要是刑事责任。芬兰在2002年8月颁布了关于惩治兴奋剂犯罪的刑法法案，专门在第44章“侵害保护生命、健康和财产的法律规定的犯罪”中增加了向他人提供兴奋剂的刑事责任的规定。
    对提供兴奋剂的行为实施刑事处罚，必须解决以下两个问题。
    一是兴奋剂的界定问题。关于什么是兴奋剂，目前还没有完全统一的认识，在不同的体育组织，不同的体育运动中兴奋剂的范围是有差异的。而且随着时间的推移，兴奋剂的范围也是不断变化的。尽管如此，有两点是可以肯定的：首先，未经法律确认，不论是哪个体育组织公布的兴奋剂名单，都不能直接作为刑法中所指的兴奋剂。其次，鉴于体育组织公布的兴奋剂名单具有可变性，而法律本身又要求有一定的严肃性和稳定性，法律不可能直接将任何体育组织公布的兴奋剂名单作为刑法中的兴奋剂。刑法中所指的兴奋剂，与体育组织公布的兴奋剂是相互独立的，它必须是国家有权机关依法公布的禁用物质与手段。法国、意大利、芬兰的立法都规定刑法所指的兴奋剂必须是经有关主权机关依法认定的。
    二是行为的违法性问题。应受刑事处罚的行为必须是违法行为。只有“非法”向他人提供兴奋剂的行为才应受刑事处罚，而提供兴奋剂行为的“非法性”需要借助相关法律规定来界定。对提供兴奋剂行为违法性的界定，目前有两种模式。一是以专门的反兴奋剂立法作为界定依据。法国的反兴奋剂法明确规定：禁止任何人向参加比赛和表演的运动员转让、提供、敷帖一种或几种该法规定的违禁物质和手段，禁止为他们使用这些违禁物质和手段提供方便或煽动他们使用这些违禁物质和手段。意大利的反兴奋剂法也规定了含有兴奋剂物质的药品的生产、进口、销售和使用规范，并明确规定：为了改变运动员的竞技技能或改变兴奋剂检查结果而向他人供应、分发或者鼓励他人使用该法规定的药品、生物和药物方面的活性物质，将被依法追究刑事责任。二是以医药管理法律规定作为界定依据。芬兰采取了这种模式，其药品管理和医师管理的法律、法规对兴奋剂的提供进行严格规范。违背这些法律、法规的规定生产、销售、运输、进口或向他人提供兴奋剂，即构成非法向他人提供兴奋剂，就可能受到刑事处罚。
4.2  我国应建立非法提供兴奋剂犯罪法律制度
    目前，我国刑法中还没有关于兴奋剂犯罪的规定，关于毒品犯罪等类似的规定也无法适用于向他人提供兴奋剂的行为。在我国《反兴奋剂条例》出台后，对非法提供兴奋剂问题已经有了明确的规定，从体育界反兴奋剂斗争的需要来说，已经足已为控制兴奋剂来源提供法律依据。但是，从保护公共健康的角度来说，非法提供包括兴奋剂在内的违禁药物的行为在严重地威胁着公众，尤其是青少年的身心健康，而我国刑法又尚无相应的对策，这对保护公众生命健康权是十分不利的。因此，对非法向他人提供兴奋剂的行为实施一定的刑事处罚是非常必要的。
    在具体的法律制度设计上，最好的做法是：将兴奋剂与其他受控制药品的管理一并考虑，结合我国药品管理的分类体制，对那些容易导致滥用的药品实行严格开展，对非法提供这类药品的设定非法提供受控制药品的专门罪名，并规定相应的刑事责任。目前，我国还没有建立起完善的药品分类管理体制，因此，尽管我国的《反兴奋剂条例》走在了前面，对什么情况下属于非法提供兴奋剂有了较为明确的界定，但对其他受控制药物管理的不完善，导致在使用刑罚手段打击非法提供受控制药品的行为方面还存在一些不足。使用刑罚手段打击非法提供违禁药物，主要目的还是保护公众健康。因此，从法制统一的角度出发，待药品分类管理制度建立起来后，针对所有受控制药物，统一研究使用刑罚手段打击非法提供问题是比较妥当的。
    作者：刘晓霞（国务院法制办）
          王健、何平、陈昌雄